"Si se suman dos manzanas, pues dan dos manzanas. Y si se suman una manzana y una pera, nunca pueden dar dos manzanas, porque es que son componentes distintos. Hombre y mujer es una cosa, que es el matrimonio, y dos hombres o dos mujeres serán otra cosa distinta" - Ana Botella

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce de forma limitada el derecho de asilo a homosexuales perseguidos en sus países

Importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la que se conocía este jueves, que reconoce que las personas que buscan asilo en la Unión Europea por proceder de países que castigan penalmente las relaciones homosexuales tienen derecho al estatuto de refugiado. La letra pequeña, sin embargo, impide considerarla como verdaderamente positiva, al especificar que no basta la existencia de normas penales, sino que dicha persecución debe ser «efectivamente aplicada». Amnistía Internacional considera por ejemplo que la sentencia supone un «revés para los refugiados».

La sentencia se refiere a tres ciudadanos procedentes de Sierra Leona, Uganda y Senegal que solicitaron el estatuto de refugiado en Holanda alegando que tienen temores fundados a ser perseguidos en sus países debido a su orientación sexual (los actos homosexuales constituyen delito en los tres países y están sancionados con penas que van desde elevadas multas al ingreso en prisión). En este contexto, el Consejo de Estado de los Países Bajos planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una serie de aclaraciones en relación con la evaluación de solicitudes de estatuto de refugiado a la luz de las disposiciones de la directiva europea que regula la materia. En concreto, el órgano jurisdiccional holandés preguntaba si los nacionales de terceros países que son homosexuales constituyen un «determinado grupo social» en el sentido de la directiva, así como el modo en que las autoridades nacionales deben determinar qué constituye un acto de persecución en relación con actividades homosexuales.

La respuesta del alto tribunal parece en un principio clara. Como remarca la nota de prensa en la que se daba a conocer la sentencia, «los homosexuales que solicitan asilo pueden constituir un grupo social específico que es objeto de persecución por motivo de su orientación sexual» al estimar que la orientación sexual de una persona constituye una característica tan fundamental para su identidad que no se le puede exigir que renuncie a ella. El tribunal reconoce por ello que la existencia de una legislación penal cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales autoriza a considerar que tales personas constituyen un grupo que es percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

Matizaciones importantes

Sin embargo, el alto tribunal añade un «pero», al considerar que para que una violación de los derechos fundamentales constituya una persecución en el sentido de la Convención de Ginebra (a cuyas disposiciones remite la directiva europea), dicha violación «debe alcanzar cierta gravedad». En este sentido, «la mera existencia de una legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales no puede considerarse un acto de tal gravedad como para considerar que constituya una persecución en el sentido de la Directiva. En cambio, una pena privativa de libertad que castiga los actos homosexuales puede constituir por sí sola un acto de persecución, siempre que sea efectivamente aplicada».

Según el tribunal, cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, «incumbe a las autoridades nacionales proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas su legislación, su reglamentación y el modo en que se aplican».

Organizaciones como Amnistía Internacional o la Comisión Internacional de Juristas consideran por ello que la sentencia supone incluso un revés, al considerar que la mera existencia de leyes que criminalicen las relaciones homosexuales consentidas va en contra del derecho internacional de los derechos humanos y su jurisprudencia, así como de una creciente sucesión de decisiones de tribunales nacionales. Según Livio Zilli, asesor jurídico de la Comisión Internacional de Juristas, “el Tribunal debería haber determinado que estas leyes, incluso aunque no se hayan aplicado últimamente en la práctica, pueden suscitar un temor bien fundado a sufrir persecución en las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e intersexuales, quienes han de ser, por tanto, reconocidas como refugiados si solicitan asilo”.

Lo que sí parece positivo es que la sentencia no considera legítimo ni razonable que para evitar ser perseguida una persona oculte su homosexualidad en su país de origen o actúe con discreción al vivir su orientación sexual. El alto tribunal considera que el hecho de que a los miembros de un grupo social que comparten la misma orientación sexual se les exija que oculten esa orientación «resulta contrario al reconocimiento mismo de una característica que resulta tan fundamental para la identidad que no se les puede exigir a los interesados que renuncien a ella». Según el Tribunal de Justicia, no es legítimo esperar que, para evitar ser perseguida, una persona que solicita asilo oculte su homosexualidad en su país de origen.

La FELGTB pide una reflexión al Gobierno español 

En España, la FELGTB (Federación Estatal de Lesbianas, Gais, Transexuales y Bisexuales) ha celebrado de forma genérica la sentencia, recordando que la criminalización de los actos sexuales consentidos entre personas adultas del mismo sexo aún es una realidad en 114 países, con penas que van desde prisión hasta condena a muerte, que se aplica aún hoy en siete estados.

Ya en clave nacional la FELGTB, aunque recuerda que España ya cambió en 2009 su legislación, reconociendo la persecución por orientación sexual o identidad de género en el país de origen como motivadora de la concesión de la condición de refugiado, expresa su preocupación pro el hecho de que en la actualidad el Gobierno español no la aplique como debería. LA FELGTB recuerda en concreto como este mismo año se denegó el derecho a asilo a una mujer camerunesa que presentó como prueba de su persecución una orden de arresto de un tribunal de su país fundamentada en su orientación sexual. “Pedimos al Gobierno que haga una profunda reflexión (…). Europa avanza detrás de nuestra propia legislación en el reconocimiento al derecho de asilo a las personas LGTB criminalizadas por ello pero nuestro Gobierno no garantiza este derecho. Diría que es una lástima pero es una vergüenza”, ha afirmado Boti García Rodrigo, presidenta de la organización.

Texto íntegro de la sentencia (en castellano) aquí.

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