"Si se suman dos manzanas, pues dan dos manzanas. Y si se suman una manzana y una pera, nunca pueden dar dos manzanas, porque es que son componentes distintos. Hombre y mujer es una cosa, que es el matrimonio, y dos hombres o dos mujeres serán otra cosa distinta" - Ana Botella

La jubilación del juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Anthony Kennedy amenaza los derechos conquistados por las personas LGTB

El juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Anthony Kennedy ha anunciado su próxima jubilación, que tendrá lugar el próximo 31 de julio. Eso permitirá al presidente Donald Trump elegir a su sustituto, que posteriormente deberá ser convalidado por un Senado con mayoría republicana, inclinando aún más la balanza de fuerzas en el Tribunal Supremo del lado más conservador. Anthony Kennedy, a pesar de pertenecer también a esa sección, se ha destacado, sin embargo, por ser un firme defensor de los derechos civiles, significándose especialmente en cuanto a los derechos de gais, lesbianas y bisexuales. Las cuatro grandes sentencias del alto tribunal que abrieron el camino de la igualdad de derechos de ese colectivo lo tienen a él como ponente. Los grupos más reaccionarios ya están preparando estrategias para revertir esas sentencias, con la expectativa de la nueva composición del tribunal. Las decisiones futuras del Tribunal Supremo respecto a cuestiones como las leyes tránsfobas vigentes en municipos o estados, o la denegación de prestación de servicios a las personas LGTB escudándose en las creencias religiosas, quedarán en manos de jueces ultraconservadores.

El juez Anthony Kennedy, que cumplirá 82 años el próximo mes de julio, ha anunciado su retirada por jubilación como miembro del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Nombrado por el presidente Ronald Reagan en el año 1988, forma parte del sector conservador del alto tribunal. Sin embargo, en materia de derechos civiles se ha mostrado siempre favorable a la protección constitucional de la igualdad ante la ley para todos los ciudadanos. Así lo ha evidenciado en materias como el derecho a la libre decisión de la mujer sobre su embarazo o el respeto a los derechos de las personas LGTB, respecto a los cuales ha debido decidir en cuatro ocasiones fundamentales, que han pasado a formar parte de la historia de la lucha del colectivo estadounidense. En todas ellas, además, ha sido el ponente:

Romer vs. Evans o la protección contra la discriminación

En 1992, los ciudadanos de Colorado votaron mayoritariamente a favor de una enmienda a la Constitución de ese estado, que impediría que los ciudadanos homosexuales o bisexuales pudieran solicitar a las instituciones públicas el ser considerados como minoría, y poder reclamar que se adoptasen a su favor las oportunas medidas antidiscriminatorias.

Por una mayoría de 6 votos contra 3, en mayo de 1996 el Tribunal Supremo dictaminó que esa enmienda violaba la Constitución de los Estados Unidos, pues impedía que las personas de una determinada orientación sexual pudieran denunciar cualquier discriminación arbitraria de la que fueran objeto. Según explicaba el juez Kennedy en la sentencia, «la enmienda es a la vez demasiado angosta y demasiado amplia. En ella se identifica a las personas por tan solo un rasgo, y luego se les deniega la protección en todos los ámbitos. La inhabilitación para ejercer el derecho a solicitar protección a un tipo determinado de personas no tiene precedentes en nuestra jurisprudencia».

La sentencia abrió el camino para que las leyes estatales y federales pudieran incluir medidas contra la discriminación de los ciudadanos por razón de la orientación sexual.

Lawrence vs. Texas o el fin de la penalización de la homosexualidad

En 1998, John Lawrence y Tyron Garner fueron detenidos en el domicilio del primero de ellos, en la ciudad de Houston. Se les acusaba de vulnerar la ley contra la «conducta homosexual» vigente en el estado de Texas, que penalizaba que dos personas del mismo sexo mantuvieran sexo oral o anal, aunque la relación sexual tuviera lugar en la intimidad de un domicilio particular, y aunque esas prácticas sí estuvieran permitidas para las parejas heterosexuales.

Tras una larga batalla legal, llena de apelaciones y sentencias contradictorias, el caso terminó en manos del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. No había precedentes halagüeños respecto a la doctrina del alto tribunal, pues en 1986 el panel de jueces entonces en activo había validado las leyes contra la sodomía del estado de Georgia. Pero sí que existía el precedente favorable de Romer vs. Evans y su declaración de inconstitucionalidad de las leyes que impidieran la protección contra la discriminación.

Afortunadamente, en una sentencia histórica fechada en junio de 2003, con ponencia de Anthony Kennedy, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dictaminó, por una mayoría de 6 votos contra 3, que las leyes contra la sodomía vigentes en varios de los estados vulneraban la Constitución de los Estados Unidos. No solo se declaraba inconstitucional que el Estado interfiera en las relaciones sexuales privadas y consensuadas entre adultos, sino que establecía que esos derechos a la intimidad y a la privacidad debían ser disfrutados igualmente por las parejas de distinto o del mismo sexo.

Lawrence vs. Texas supuso el fin de la penalización de las relaciones homosexuales en los Estados Unidos, convirtiéndose en el mayor avance en los derechos de las personas LGTB en ese país hasta la fecha.

US vs. Windsor o el reconocimiento federal de los derechos LGTB

Edith (familiarmente «Edie») Windsor, de 83 años, no pudo acogerse a una serie de beneficios para los matrimonios en materia de herencia a la muerte de su esposa, Thea Spyer, en 2009, lo que la obligó a desembolsar 360.000 dólares en impuestos. Y ello pese a que Windsor y Spyer, pareja durante 44 años, se casaron en Canadá en 2007 y el estado de Nueva York reconoció su matrimonio (aunque Nueva York solo celebra matrimonios entre personas del mismo sexo desde 2011, antes ya reconocía los celebrados fuera de su territorio).

De todo ello era responsable la sección 3 de la DOMA (Defense of Marriage Act), la norma que prohibía a la administración federal reconocer los matrimonios entre personas del mismo sexo. Windsor reclamó que el no reconocimiento de su matrimonio por la administración federal violó las garantías de igualdad de protección contenidas en la Constitución de los Estados Unidos.

Tras una ardua batalla legal, el caso llegó a manos del Tribunal Supremo, que falló a su favor en una histórica sentencia fechada el 26 de junio de 2013, por una diferencia de 5 votos a favor y 4 en contra. El fallo, de nuevo con el juez Kennedy como redactor, dictaminaba que la sección 3 de la DOMA violaba las garantías de igualdad contenidas en la 5ª Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, lo que suponía que los matrimonios entre personas del mismo sexo pasasen a ser inmediatamente reconocidos por la administración federal, independientemente del lugar en el que se hubieran celebrado, en ámbitos como el fiscal, el migratorio o las pensiones.

US vs. Windsor allanó así el camino para la que sería la sentencia definitiva que reconocía la igualdad de las parejas del mismo sexo, que llegaría dos años después.

Obergefell vs. Hodges o la legalización del matrimonio igualitario

Los nueve jueces del Tribunal Supremo tuvieron que discernir en esta ocasión si las sentencias desfavorables al matrimonio igualitario de la Corte de Apelaciones del 6º Circuito se ajustaban a la Constitución de los Estados Unidos. Las cuatro parejas recurrentes reclamaban el derecho a contraer matrimonio en su estado de residencia, o a ver reconocido el contraído en otro estado donde fuera legal. Las sentencias afectaban a los estados de Tennessee, Michigan, Kentucky y Ohio y se trataban de las únicas por parte de una Corte de Apelaciones que habían dictaminado en contra del derecho al matrimonio igualitario.

Todas ellas se aunaron en el caso Obergefell v. Hodges, que hacía referencia al recurrente de Ohio, a quien se había denegado el reconocimiento de su matrimonio celebrado en Maryland, un estado que sí permitía casarse a las parejas del mismo sexo. Aunque la pareja consiguió una sentencia favorable de un tribunal federal, la Fiscalía de Ohio recurrió ante la Corte de Apelaciones del 6ª Circuito, que anuló tanto esa sentencia como las que habían tenido lugar en los otros estados de su jurisdicción. Lamentablemente, el marido de Jim Obergefell, John Arthur, murió de una enfermedad terminal en plena lucha por sus derechos constitucionales.

El 26 de junio de 2015, de nuevo por una mayoría de 5 votos contra 4, el Tribunal Supremo declaraba inconstitucionales todas las leyes que prohibían el matrimonio igualitario. El argumento y fallo final del dictamen, firmado por el juez Kennedy, rezaba así:

Ninguna unión es más profunda que el matrimonio, ya que encarna los más altos ideales de amor, fidelidad, dedicación, sacrificio y familia. En la formación de una unión matrimonial, dos personas se convierten en algo más grande de lo que eran. Como algunos de los demandantes de estos casos han demostrado, el matrimonio representa un amor que puede incluso perdurar más allá de la muerte. Sería malinterpretar a estos hombres y mujeres afirmar que faltan al respeto a la idea del matrimonio. Su demanda se produce porque la respetan, la respetan tan profundamente que tratan de poder llevarla a cabo ellos mismos. Su esperanza es no estar condenados a vivir en soledad, excluidos de una de las instituciones más antiguas de la civilización. Piden igual dignidad a los ojos de la ley. La Constitución les otorga ese derecho.

La sentencia de la Corte de Apelaciones del Sexto Circuito queda invalidada.

Con esta última sentencia no solo se legalizaba el matrimonio igualitario en todo el territorio estadounidense, sino que además se reconocía la discriminación histórica sufrida por gais, lesbianas y bisexuales con estas palabras del juez Kennedy:

Durante gran parte del siglo XX la homosexualidad fue tratada como una enfermedad. Mientras tanto, la intimidad entre personas del mismo sexo había sido largamente condenada como inmoral por el propio Estado en la mayoría de las naciones occidentales, una creencia que a menudo se encarnaba en la ley penal. El sexo entre dos hombres o dos mujeres sigue siendo un crimen en muchos Estados, y a los gais y lesbianas se les ha prohibido el acceso a la mayor parte del empleo público, se les ha excluido del servicio militar, de las leyes de inmigración, han sido objetivos de la policía y se les ha impedido el derecho de asociación.

La futura composición del Tribunal Supremo

Con el retiro de Anthony Kennedy, la composición del Tribunal Supremo queda, en un principio, equilibrada entre el sector conservador y liberal. Entre los miembros liberales se contaría a los jueces Stephen Breyer, Ruth Bader Ginsburg, Sonia Sotomayor y Elena Kagan (estas dos últimas propuestas por el presidente Barack Obama). El bando conservador lo integrarían los jueces John G. Roberts (actual presidente del Supremo y con voto de calidad), Clarence Thomas, Samuel Alito y Neil Gorsuch (nombrado por el presidente Donald Trump).

Ese equilibrio lo romperá quien ocupe el cargo que ha dejado vacante el juez Kennedy. El nombramiento del nuevo miembro del Tribunal Supremo es una atribución del presidente Trump, aunque su decisión debe ser convalidada posteriormente por el Senado. Al estar este en manos de la mayoría republicana, es más que probable que el candidato presidencial sea respaldado sin problema alguno.

Donald Trump ya ha anunciado que anunciará su candidato el próximo 9 de julio, semanas antes de que sea efectivo el retiro del juez Kennedy. Según sus declaraciones, está barajando entre un grupo de quince posibles opciones, entre las que se contaría a dos mujeres.

Desde el Partido Demócrata se ha solicitado al presidente del Senado que aplace cualquier votación al respecto hasta que se celebren las próximas elecciones legislativas en el mes de noviembre, que, según las encuestas, devolverían el control de la cámara a los liberales. Piden que sea coherente con lo que él mismo defendió cuando el anterior presidente, Barack Obama, propuso a un candidato al Tribunal Supremo tras el fallecimiento del juez Antonin Scalia. El presidente del Senado aplazó la decisión hasta que se celebraron las elecciones presidenciales, con el argumento de que así el nuevo candidato tendría el respaldo de los votantes. Sin embargo, la petición ha sido desestimada de inmediato, ante el temor de que los demócratas hagan la propio si obtienen la mayoría en la cámara y aplacen la decisión del nombramiento hasta unas nuevas elecciones presidenciales. Según Mitch McConnell, líder de la mayoría republicana en el Senado, la votación sobre el candidato del presidente Trump al Tribunal Supremo tendrá lugar en el próximo mes de octubre.

Ciertamente, la mayoría republicana no se ha detenido ante nada para lograr sus objetivos. Cuando Donald Trump se presentó su candidato, Neil Gorsuch, tras ganar las elecciones, se rompió la regla de que la convalidación por el Senado fuera por una mayoría de tres cuartas partes, y se aprobó su nombramiento con mayoría simple, pues ocupan 51 de los 100 escaños del Senado. La única esperanza para los liberales es, por una parte, el delicado estado de salud del senador republicano John McCain, que le impediría acudir a la votación, y, por otro, la renuencia de dos senadoras republicanas, Susan Collins y Lisa Murkowski, a votar a un candidato opuesto al derecho a la interrupción del embarazo. Ambas han declarado que votarán de manera independiente sobre este asunto, pero también se ha dado a conocer que las dos han mantenido recientemente una reunión con Donald Trump para dialogar sobre este asunto.

El cargo de juez del Tribunal Supremo es vitalicio, por lo que el candidato que apruebe finalmente el Senado permanecerá previsiblemente en su cargo durante un largo período, pues, según los rumores, la media de edad de los candidatos valorados por el presidente ronda los 50 años. Por otra parte, la jueza Ruth Bader Ginsburg (de corte liberal) cuenta ya con 85 años de edad y un estado de salud delicado, lo que hace temer que su retiro sea también próximo y deba nombrarse otro sustituto. Existe pues, el temor fundado a que Tribunal Supremo de holgada mayoría ultraconservadora, con la visión más restrictiva de la Constitución y reacia a defender los derechos civiles de las minorías, sea quien tenga que decidir sobre cuestiones fundamentales durante décadas.

La amenaza para los derechos LGTB

Este nuevo escenario en el más alto tribunal de los Estados Unidos, cuyas decisiones son de altísima relevancia, ha causado entusiasmo entre los sectores de la sociedad más opuestos a los derechos de las minorías sexuales. Así, desde la asociación ultraconservadora Liberty Counsel se emitía un comunicado en el que se afirmaba que «con la jubilación del juez Kennedy habrá una nueva justicia que tendrá un gran impacto en el futuro de los Estados Unidos. Si el juez Kennedy es reemplazado por una persona que sea fiel al texto original y al significado de la Constitución, entonces solo será cuestión de tiempo que cambien varias decisiones horribles, incluidas el aborto y el matrimonio entre personas del mismo sexo».

Por su parte, Brian Brown, presidente de la altamente LGTBfoba National Organization for Marriage (NOM) ha solicitado donaciones para financiar una campaña que lleve de nuevo hasta el Tribunal Supremo la cuestión del matrimonio igualitario. Su propósito es que la nueva mayoría conformada tras el nombramiento del candidato del presidente Trump revierta la sentencia favorable al matrimonio igualitario, y se vuelva a la situación anterior, en la que serían los estados quienes legislarían respecto al matrimonio de manera independiente.

La amenaza para los derechos civiles que supone la nueva composición del Tribunal Supremo estadounidense puede tener consecuencias drásticas. Quedan pendientes de resolver conflictos que afectan a colectivos tan sensibles como el de las personas trans, que se enfrentan a leyes estatales y locales que tratan de impedir que puedan vivir de acuerdo con su identidad de género. También pueden llegar al alto tribunal recursos contra las sanciones a establecimientos y negocios que discriminen a las personas LGTBI escudándose en las convicciones religiosas de sus dueños (la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre un asunto semejante se limitaba exclusivamente a ese caso).

Tampoco hay que olvidar que, a diferencia de lo que sucede en otras jurisdicciones, las decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos son reversibles. Como hemos visto en el caso de Lawrence vs. Texas, la sentencia que declaró inconstitucionales las leyes estatales contra la sodomía revirtió una anterior que las había declarado conformes a la Constitución. El peligro de pérdida de derechos conquistados, como el mismo matrimonio igualitario, la protección contra la discriminación o, incluso, la no injerencia del Estado en las prácticas sexuales consensuadas entre adultos, está sobre la mesa.

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