"Si se suman dos manzanas, pues dan dos manzanas. Y si se suman una manzana y una pera, nunca pueden dar dos manzanas, porque es que son componentes distintos. Hombre y mujer es una cosa, que es el matrimonio, y dos hombres o dos mujeres serán otra cosa distinta" - Ana Botella

El juez Grande-Marlaska defiende en «El País» la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo

Fernando Grande-Marlaska, magistrado de la Audiencia Nacional (abiertamente gay y casado) ha escrito, junto a Marta del Pozo (profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca) un interesante artículo en el diario El País en el que defiende la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Tras defender que, en realidad, basta con la aplicación del sentido común para llegar a tal conclusión, los dos juristas aportan una serie de argumentos. Recordemos que el PP mantiene ante el Tribunal Constitucional un recurso contra el derecho de gays y lesbianas a contraer matrimonio, que recientemente cumplió cinco años.

En primer lugar, Grande-Marlaska y Marta del Pozo aclaran que la ley 13/2005 por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio no es propiamente una «ley del matrimonio homosexual» que genere un nuevo concepto de matrimonio, sino que simplemente autoriza que éste pueda ser contraído por dos personas del mismo sexo. «No implica una nueva categoría, sino que amplía la existente a las diversas tendencias y orientaciones sexuales«, afirman.

Los autores defienden además que la heterosexualidad no es un elemento esencial del matrimonio, y que su consideración como tal vendría derivada de la confusión entre matrimonio civil y canónico. Sostienen además que las tradiciones jurídicas decimonónicas son meras pautas colectivas que se legitiman en la medida en que se cree en ellas. «Antes el matrimonio era indisoluble, desigual y discriminatorio y actualmente el vínculo se puede romper y la igualdad entre los contrayentes es indiscutible. Con lo cual, y del mismo modo, ahora podemos romper con esa otra tradición y legislar el matrimonio entre personas del mismo sexo sin, en nuestra opinión, dificultad alguna«, señalan. Ambos juristas se remontan a la sentencia 32/1981 del Constitucional, que advierte de que «la garantía institucional no asegura un contenido concreto y fijado de una vez por todas» sino «la preservación de una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar«.

En su opinión los conceptos jurídicos no son realidades, sino herramientas lingüísticas para referirse a conjuntos de derechos y deberes que se contienen en las normas jurídicas. Aluden, además, a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en concreto a la sentencia de 11 de julio de 2002 (Christine Godwin contra el Reino Unido) que al reconocer el derecho de una mujer transexual a contraer matrimonio con un hombre abandonó la interpretación anterior indicando, entre otros argumentos, que «el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea adoptado recientemente se aparta -y ello no puede ser sino deliberado- del artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) en cuanto a que excluye la referencia al hombre y a la mujer«.

Ambos juristas apuntan que la redacción que se hizo en su momento del artículo 32 de la Constitución Española (CE) sobre el matrimonio no podía incluir otra referencia que la que recoge. «Con la dictadura recién concluida, con la Iglesia influyendo en todos y cada uno de los aspectos de la vida social y política, con la desgraciada y lamentable penalización de la homosexualidad durante la época de Franco -ley derogada incluso con posterioridad a la CE- era impensable que el art. 32 se refiriera a todos, como sí se recoge en otros preceptos constitucionales, igual que era imposible que la CE recogiera referencias de género directas o que una mujer interviniese en la elaboración de la CE, que recordemos, no tiene madres sino únicamente padres«.

Por último, Grande-Marlaska y Marta del Pozo defienden que la reforma del Código Civil se justifica como una exigencia del principio de igualdad, con el fin de que no se pueda negar a nadie, con independencia de su orientación sexual, el derecho a contraer matrimonio. Son además claros al establecer que «hay que evitar todo tipo de discriminaciones, y también es discriminar el que las parejas del mismo sexo no puedan casarse sino ‘pseudo casarse’«.

«Partiendo de la propia realidad social, así como del estudio de la institución del matrimonio, y analizando los derechos fundamentales en litigio, entendemos que su no reconocimiento a las personas homosexuales, no lo es en base a cuestiones técnico jurídicas, sino posiblemente y sin tratar de prejuzgar, a prejuicios disfrazados de ciencia y a una ausencia de coraje democrático«, finalizan.

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